经济结构的转型升级、信息和通讯技术（ICT）的发展与应用，改变了人们的就业方式、工作方式，以“去雇主化”“多雇主化”等为主要特征的、有别于传统标准化就业的各种新就业形态在全球范围内快速兴起，在我国亦是如此。新就业形态在吸纳就业、保障民生、促进经济社会发展等方面发挥着重要作用。国家信息中心分享经济研究中心连续几年发布的《中国共享经济发展年度报告》显示，从2016年到2020年依赖平台经济提供服务的人数分别为6000万人、7000万人、7500万人、7800万人和8400万人[1]；美团研究院的数据显示，2019年通过美团获得收入的骑手总数达到398.7万人（美团研究院，2020）；中国人民大学国家发展与战略研究院发布的《灵工时代：抖音平台促进就业研究报告》显示，2019年8月至2020年8月，共有2097万人通过抖音平台从事创作、直播、电商等工作而直接获得收入（中国人民大学国家发展与战略研究院课题组，2020）；饿了么2021年月活跃骑手（每月跑够一单以上）数量为85万（杨伟国、吴清军、张建国、汪建华、陈雯，2021）；2021年5月20日，在国务院新闻办公室举行的国务院政策例行吹风会上，人力资源和社会保障部就业促进司负责人宋鑫透露，目前个人经营非全日制以及新就业形态等灵活就业规模达到2亿人[2]。

 

　　随着新就业形态的快速发展，相关从业人员也呈现多样化的趋势，但最值得关注的是其中的低技能劳动者。在各种形式新就业形态的从业人员当中，既包括通常所谓的“两个轮子”（外卖员）、“三个轮子”（快递员）、“四个轮子”（网约车）等技能要求相对低的劳动者，也包括依赖网络平台承接编程、文案创作、音频或视频编辑、远程技术服务等有着较高专业技能要求工作的从业人员。并且可以预知的是，将有越来越多的高技能劳动者借助信息技术平台以非雇员的方式承接特定劳务以实现就业。然而，就当前的发展现状而言，新就业形态吸纳最多的就业人员是那些技能要求相对较低的劳动者，包括一些随经济结构转型和产业升级而从传统行业分流出来的劳动者。低技能劳动者不仅就业稳定性差，而且其经济脆弱性相较于高技能劳动者也更为突出，因此针对他们的劳动权益保障问题也更紧迫。

 

　　新就业形态不仅具有很强的吸纳就业作用，且在分流、吸纳传统行业溢出的劳动力方面也发挥着积极作用。但新就业形态也存在着“短板”，那就是相关从业人员的劳动权益保障问题，对那些低技能的劳动者而言，这一问题尤为突出。如何顺应潮流，发挥新就业形态在就业和经济社会发展中的积极作用，同时补齐新就业形态的短板，成为一个在理论和实践层面都不可回避的问题。

 

　　新就业形态类型划分

 

　　尽管新就业形态这一概念于2015年10月就出现在官方话语当中（《中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报》提出，要“加强对灵活就业、新就业形态的支持”），但无论在政策实践当中，还是在理论讨论当中，这一概念通常有着众多意涵，并且经常被人们混淆。新就业形态发展过程中面临的最大短板是相关从业人员劳动权益保障问题，但不是所有类型的新就业形态都面临这一问题。在讨论新就业形态之劳动权益保障问题之前，有必要对其作出类型划分。

 

　　新就业形态之“新”是相对于传统意义上的就业形态，或工业化时代典型的从属劳动而言的。传统意义上的就业形态通常被称作标准化就业（standard employment）。从劳动关系的角度来看，标准化就业存在着明确的“雇主—雇员”对应关系，即存在通常所谓的明确的劳动关系。从劳动方式的角度来看，标准化就业，特别是工业化时代的标准化就业通常表现为工作时间、地点的相对固定，劳动过程受控性强等特点。随着信息和通讯技术的发展和运用，各种新经济和新业态得以快速发展，在劳动关系和劳动方式上有别于标准化就业及工业化时代典型劳动的各种新就业形态开始兴起。

 

　　从劳动方式的角度来看，新技术的发展使得弹性工作（如时间的弹性化、工作地点非固定化）、在线办公、远程办公、匿名化劳动、自主劳动等各种新形态的劳动方式成为可能。就新的劳动方式而言，如果这些劳动是从属劳动，即存在明确的雇佣关系，那么这类所谓的新形态就业之“新”仅在于劳动方式的“新”，而不是劳动关系的“新”，因此这些就业形态依然可以按照传统意义上的、建立在标准化就业基础之上的劳动法规进行规制，实现劳动权益保护。

 

　　从劳动关系的角度来看，新就业形态又可以分为两类：其一是以“去雇主化”为特征的新就业形态，其二是以“多雇主化”为特征的新就业形态（方长春，2020）。“多雇主化”就业指的是有别于标准化就业之雇员与雇主的一一对应关系，存在单个雇员对应多个雇主的情形，2020年新冠肺炎疫情期间出现的“共享用工”就与这种类型的新就业形态类似。就“多雇主化”就业而言，一方面，这类就业形态尽管在特殊时期（如新冠肺炎疫情肆虐期间）出现，但总体而言在中国并不多见，因此相应的劳动权益保障问题并没有成为突出的社会问题；另一方面，尽管存在“一对多”的情形，但“多雇主化”依旧存在所谓的雇员与雇主的对应关系，相关的劳动权益保障问题主要集中在雇主间责任划分和协调上，即并没有带来难以克服的挑战。真正对劳动权益保障问题带来挑战的是以“去雇主化”为外在特征的新就业形态。

 

　　以“去雇主化”为外在特征的新就业形态指的是缺少明确的“雇主—雇员”对应关系，或者说不存在明确劳动关系的就业形态。随着信息技术平台的发展，越来越多的公司或机构借助互联网信息技术平台将大量临时性、灵活性的工作，或将以往常规的工作打包或拆分成不同的工作项目（任务），或将以往由员工或特定供应商执行的工作任务，分包给信息平台上的独立协议人（independent contractor）或独立劳动工作者（independent worker）、自由职业者、大型网络平台上或在线社区中的大众（注册用户）等来完成，并按照任务或项目支付酬劳（而非薪水）。在这样的过程中，承接相应工作事项的劳动者与工作事项的发包／发布方、平台企业等，都没有构成雇用关系，即表现出找不到“雇主”“去雇主化”的特征。由于缺乏明确的雇佣关系，这是一种典型的非标准化就业。

 

　　需要进一步说明的是，如果工作事项的承接主体是个体工商户、公司法人（如劳务派遣公司或其他非人力资源类公司等），或其他非法人组织，那么承接主体与工作任务（项目）发包／发布方之间是一种典型的民事法律关系。对于这类承接活动，相关的劳务承揽活动可以按照合同法进行规制，其中所涉及的劳动权益保障并不构成新的社会问题。真正构成挑战的是，那些以自然人的身份、以个体化（而非组织化）的方式在上述平台上承接工作事项的劳动者的权益保障问题。

 

　　与新就业形态相关联的另一个概念是平台用工，但并不是所有类型的平台用工都面临劳动权益保障方面的问题。有学者将平台组织划分为自治型平台和组织型平台，自治型平台是依据居间合同为劳务供需双方提供交易服务，并收取一定比例服务费的平台，平台本身不参与劳务交易及其定价，如美国的Amazon's Mechanical Turk（AMT）和我国的猪八戒网等；而组织型平台则是劳务交易的组织者，平台分别与劳务供需双方缔约，网约车、外卖配送、同城快递、网约代驾等主要用工平台均属于组织型平台（王天玉，2019）。新就业形态及其权益保障所关注的是组织型平台所发生的用工，但并不涉及这类平台组织的全部用工。组织型平台上的用工又可以分为这样几种形式：平台本身运行所需要的自雇用工（如平台自雇的技术人员、营销人员等）、平台雇用的劳务提供者（如一些外卖平台的“专送”）、以劳务派遣或服务外包形式的用工、以自然人身份且以个体化方式承接劳务或工作事项的劳动者（如一些外卖平台的“众包”）。对平台自雇人员（前述第一和第二种类型）而言，因为有着明确的劳动关系，因此可以按照劳动法进行规制和实现权益保障。就劳务派遣或服务外包而言，由于劳动者隶属于派遣公司或服务承接商，其中所涉及的劳动权益保障则可以按照《劳动法》《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等加以规范。平台用工中真正值得关注的权益保障问题所涉及的是平台以“众包”方式进行的用工，或者说是前文提及的那些以自然人身份、以个体化（而非组织化）的方式在平台上承接工作事项的劳动者的权益保障问题。

 

　　通过对广义上的新就业形态做出类型化的区分可以发现，新就业形态带来的劳动权益保障问题所涉及的是那些依托信息技术平台，以自然人的身份、以个体化方式承接工作事项的劳动者（后文简称为平台从业人员）。从外在形式上来看，他们的劳动表现出“去雇主化”的特征，即他们的劳动不具有从属性。那么他们的法律身份如何认定呢？按照现行的劳动二分法，既然他们的劳动不是从属劳动，那么便是独立劳动。这种基于二分法的做法将他们排斥在劳动法规的保护之外，而将其以独立承包人／承揽人／协议人的身份划入合同法等民法的规制，也就是说，现行的基于标准化劳动的劳动保障措施难以涵盖他们。然而，他们的劳动究竟是不是独立劳动，值得进一步思考。接下来，本文将从劳动从属性的角度对这类就业形态展开分析。